¿CÓMO RECONOCER AL DERECHO INDÍGENA CUANDO LO VEMOS?* por Mario Melo

 

 Hart y Dworkin  en Sarayaku[1]

Mario Melo[2]

*Este trabajo forma parte del libro “Estado, derecho y justicia: estudios en honor a Julio César Trujillo”. Publicado por la UASB y la Corporación Editora Nacional. 2013

 

 I. Sistema jurídico ordinario y sistemas jurídicos propios

Tanto el Convenio 169 de la OIT como las Constituciones ecuatorianas de 1998 y 2008 reconocen  que los pueblos indígenas tienen sus propias formas para reprimir los delitos cometidos por sus miembros[3], normas y procedimientos propios para la solución de  conflictos  internos  de  conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario[4] e incluso que sus autoridades ejercen funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial.[5]

Se ha reconocido, en definitiva,  la coexistencia de varios sistemas jurídicos que se aplican simultáneamente en la misma jurisdicción territorial en donde un Estado como el Ecuador ejerce soberanía; el sistema jurídico de uso general, promovido por el Estado y en el cual él mismo encuentra su legitimidad, al cual en este trabajo identificaremos como sistema jurídico ordinario, sin detenernos a discutir sobre la exactitud del término, y los sistemas jurídicos propios de los pueblos indígenas.

Dichos sistemas jurídicos propios están compuestos, como todos los sistemas jurídicos del mundo, de normas que rigen la actuación de las personas y las instituciones, en base a las cuales las autoridades declaran derechos y atribuyen responsabilidades. Consecuentemente, cada sistema jurídico propio supone la existe de una jurisdicción indígena, encargada de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en virtud de las normas que lo conforman.

El Estado tiene el deber de garantizar que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas  y la ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. (Art. 171 Constitución de la República del Ecuador)

De conformidad a la Constitución vigente en el Ecuador, las normas y procedimientos propios que aplican las autoridades de los pueblos indígenas no deben ser contrarios a la Constitución y a los Derechos Humanos reconocidos en los instrumentos internacionales  y  las decisiones de esas autoridades están sujetas a control de constitucionalidad. (Art.  171 Constitución de la República del Ecuador)

Queda claro que, existiendo una pluralidad de sistemas jurídicos en el Ecuador, hay necesidad de compatibilizarlos, tanto en el nivel de las normas que los conforman como en el de las decisiones jurisdiccionales que las aplican a casos concretos.

Sin embargo, compatibilizar sistemas disímiles no es tarea fácil. El sistema jurídico ordinario y los sistemas jurídicos propios de los pueblos indígenas tienen evidentes y radicales diferencias. Así, por nombrar algunas, el primero está compuesto mayoritariamente por normas escritas y los segundos por normas consuetudinarias mayoritariamente no escritas. En el primero el proceso de creación de normas está claramente reglado, habiéndose establecido mediante disposiciones expresas en la Constitución y la ley los roles y atribuciones que ejercen en dicho proceso diferentes autoridades y  sectores de la ciudadanía, mientras que en los segundos las normas se han venido creando, desde tiempos ancestrales hasta la actualidad, mediante procedimientos diversos, muchas veces no previstos pero no por ello menos legítimos.

Entonces, compatibilizar los sistemas jurídicos pasa por la operación de identificar cuáles son las normas y procedimientos propios de los pueblos indígenas que les sirven para solucionar sus conflictos internos.

Tratándose los sistemas jurídicos propios, en general, de sistemas no escritos, la identificación de las normas y procedimientos aplicables a un caso concreto no es tarea sencilla. Sin embargo, hacerlo es imprescindible tanto para garantizar que las decisiones que una comunidad indígena respecto de un caso dado no resulten de reacciones arbitrarias y tumultuarias, como para posibilitar una eventual evaluación posterior de la actuación de las autoridades encargadas de la aplicación de los sistemas jurídicos propios, habida cuenta que de acuerdo a la Constitución ecuatoriana dichas actuaciones están sujetas a control de Constitucionalidad.

Con seguridad, el ejercicio cotidiano de la jurisdicción indígena en las diversas comunidades ecuatorianas, está lleno de preguntas respecto a cuál es el derecho aplicable a las diversas situaciones de la vida social sobre las que debe pronunciarse.

Los casos que se someten a conocimiento de los jueces ancestrales, como sucede en todas las jurisdicciones del mundo, son situaciones no exentas de dramatismo, cargadas de intereses y subjetividades de los involucrados, sometidas al escrutinio del conjunto de la comunidad, observadas por autoridades externas y ajenas que a menudo miran con desconfianza y desprecio los usos y costumbre del mundo indígena y, además, muchas veces son cubiertas por medios de comunicación masivos ávidos de imágenes de castigos espectaculares. En esas condiciones, resulta crucial que las decisiones que adopten las justicias ancestrales sean impecables en el sentido de que se fundamenten sólidamente en su derecho propio, así como que sean defendibles desde la perspectiva de los derechos humanos.

 

Recuadro 1

Sarayaku ejerciendo jurisdicción indígena

Sarayaku es un pueblo originario de la Amazonía Ecuatoriana conocido por su férrea posición de resistencia al ingreso de la actividad petrolera en su territorio. Desde 2003 viene llevando a delante un proceso ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en contra del Estado ecuatoriano por el ingreso arbitrario, inconsulto y violento que realizaron a su territorio, trabajadores petroleros de la empresa transnacional CGC y soldados en 2002 y 2003. Es por tanto, un pueblo indígena que ha sabido acoger las herramientas que le ofrece el Sistema Jurídico Ordinario, específicamente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para defender su territorio de agresiones externas.

Sin embargo, los jueces ancestrales del Tayjasaruta, Gobierno Tradicional de  Sarayaku, ejercen su jurisdicción para resolver conflictos internos de la comunidad.

A inicios de 2010, personas lideradas por un miembro de Sarayaku que desde hace veinte y cinco años habita en la ciudad de Puyo y que en los años del conflicto con la petrolera CGC trabajó para esa empresa como relacionador comunitario, ocuparon un área dentro del territorio legalmente titulado a favor de Sarayaku, conformaron una comunidad a la que llamaron Kutukachi, construyeron una pista para avionetas y entraron en relación con la empresa petrolera AGIP dentro de cuya concesión se encuentra el área en cuestión. Todo esto contra específicas disposiciones tomadas por la Asamblea del Pueblo de Sarayaku.

Luego de varias advertencias, los jueces ancestrales realizaron un juzgamiento público, con la comparecencia de los encausados y de autoridades estatales,  a los promotores y ejecutores de la ocupación de la zona de Kutukachi, habiéndolos condenado a expulsión del Pueblo y pérdida de sus derechos como miembros de Sarayaku. También se dispuso el desalojo del área ocupada por la supuesta comunidad de Kutukachi, para el cumplimiento de lo cual se ofició a la Policía Nacional.  El Comandante de Policía de la Provincia, se negó a cumplir lo dispuesto por los jueces ancestrales, ante lo cual el Tayjasaruta decidió proceder al desalojo con miembros del mismo Pueblo. El desalojo se cumplió, pese a que la gente de Kutukachi, advertidos de la intención de desalojarlos, dispararon y lanzaron explosivos contra gente de Sarayaku, hiriendo gravemente a dos de ellos.  Cumplido el desalojo, se destruyeron las casas que habían sido ya abandonadas en Kutukachi.

Estos hechos generaron intensos debates a nivel local habida cuenta que, habiéndose constituido Sarayaku en un referente de defensa de derechos humanos a nivel nacional e internacional, pareciera paradójico que hayan tomado decisiones que implicaron el desalojo y destrucción de viviendas y la expulsión y desarraigo de todos quienes ocuparon el área de la supuesta comunidad de Kutukachi, incluyendo adultos, ancianos y niños, varones y mujeres. Los cuestionamientos atacaron la legitimidad de las decisiones aduciendo la no existencia de ley previa al juzgamiento y sanción, el no reconocimiento de la jurisdicción de los jueces ancestrales y la violación de derechos humanos. Si bien no se ha interpuesto acciones de control de constitucionalidad, el caso de Kutukachi  fue recogido por  el Estado ecuatoriano en su alegato en la Audiencia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro del Caso Sarayaku[6], para pretender mostrar a Sarayaku como una comunidad violenta, arbitraria y violadora de derechos.

 

II. Hart y la Regla de Reconocimiento

Cómo reconocer si la norma aplicada a un caso concreto, forma o no parte del ordenamiento jurídico dentro del cual se está resolviendo un caso, es asunto que preocupa a los juristas y operadores de justicia en todo el mundo. La necesidad de tener claridades respecto a cuáles son las normas de que disponen los jueces para solucionar los casos que se someten a su jurisdicción resulta capital especialmente para aquellos que adscriben en mayor o menor medida al positivismo jurídico, para quienes la actividad  del juez no va más allá de aplicar al caso las normas vigentes dentro del ordenamiento jurídico.

La doctrina de la regla de reconocimiento no solo permitió H.L.A. Hart sustentar una respuesta a  la pregunta con la que comenzamos esta apartado, sino que incluso llega a plantear que la existencia de una regla de reconocimiento  sirve de fundamento a un sistema jurídico “… en términos de una situación social más compleja, en la que se acepta y utiliza una regla secundaria de reconocimiento para la identificación de reglas primarias de obligación. En esta situación mejor que en ninguna otra, se puede decir que se dan los fundamentos de un sistema jurídico.”[7]

En otras palabras, para Hart no es concebible un sistema jurídico sin regla de reconocimiento. Si una norma pueda ser tenida como parte o no del sistema, en un caso si y en otro no, de acuerdo a criterios arbitrarios no sujetos a reglas, no estamos frente a un sistema jurídico sino a un sistema aleatorio de control social o de resolución de conflictos. Entonces, los pueblos indígenas tienen sistemas jurídicos en la medida en que los casos se resuelvan de acuerdo a normas identificables, aunque éstas no sean escritas o ni siquiera expresas. 

Esta doctrina presupone que es posible identificar el derecho vigente en una sociedad a partir de un parámetro independiente de la moral. Dicho parámetro estaría vinculado con el pedigree o linaje de la norma, entendido como tal su conformidad con las normas ubicadas en un nivel más alto de la pirámide jurídica. La Constitución, dentro de esta estructura jerárquica  es el criterio supremo de validez, en los sistemas jurídicos que tienen Constitución, claro está. La regla de reconocimiento, en dichos sistemas, es aquella que concede validez a la Constitución y que puede ser definida sencillamente como “Lo que la Constitución dice es derecho”[8]

Al respecto, no debemos dejar de diferenciar dos situaciones: en primer lugar, la regla de que los pueblos indígenas podrán solucionar sus conflictos internos mediante su derecho propio es parte del Sistema Jurídico Ordinario, toda vez que la  Constitución, que constituye el  criterio supremo de validez de dicho Sistema, así lo establece.  De igual manera, la Constitución, sirve como criterio supremo de validez  para definir qué decisiones de las jurisdicciones propias de los pueblos indígenas que aplican su derecho propio, son recibidas por el Sistema Jurídico Ordinario en tanto su contenido es compatible con los preceptos constitucionales.

En segundo lugar, debemos considerar que la Constitución no sirve, en cambio,  como criterio supremo de validez respecto a las normas que forman parte del derecho propio de los pueblos indígenas pues ella misma es un instrumento extraño a dicho derecho.

En los sistemas jurídicos propios de los pueblos indígenas, que no tienen constituciones escritas, no han establecido con claridad una jerarquización de sus normas y cuyos procedimientos de formación de normas no están, en general, reglados, los parámetros que constituyen la regla de reconocimiento deben ser, por un lado, múltiples y de compleja definición, y por otro, difícilmente estarán divorciados de contenido morales vigentes en cada una de las sociedades indígenas.

Qué llevó a Sarayaku a adoptar un conjunto de decisiones en el caso Kutukachi que llevarían a un desalojo violento, la destrucción de viviendas y la expulsión del territorio y pérdida de derechos de un grupo de personas. ¿Fue la aplicación de su Sistema Jurídico Propio, por tanto de normas válidas dentro de dicho sistema que dotan de legitimidad al ejercicio de la violencia y a la restricción de  derechos de los condenados? De ser así ¿cuál es la regla que nos permite reconocer si las normas aplicadas en el caso efectivamente forman parte del derecho propio de  Sarayaku?

Las mismas preguntas pueden hacerse frente a las frecuentes ocasiones en las que comunidades indígenas alto andinas ajustician a un infractor; lo desnudan, lo azotan, lo ortigan y lo bañan al tiempo que le reprenden y aconsejan en público y muchas veces ante las cámaras de tv. En varios de estos casos, los cuestionamientos a la validez de los procedimientos y de las sanciones se han fundado en el equívoco de utilizar como criterio supremo de validez a la Constitución, instrumento extraño a esos sistemas.

 

III. Los principios y Dworkin

 Recuadro 2

Sarayaku reflexiona sobre su justicia propia

Preocupados por desarrollar de mejor manera su justicia indígena, el Tayjasaruta convocó a los jueces ancestrales de su pueblo, ancianos, ancianas y otras personas relevantes de su comunidad, a un taller de reflexión[9]. La metodología del taller partía de cuatro casos diferentes entre si, que si bien eran hipotéticos, recogían diversas situaciones que se han producido en comunidades amazónicas. Los participantes del taller, todos pertenecientes al Pueblo, se dividieron aleatoriamente en cuatro grupos y cada grupo resolvió un caso, con su propio criterio y sin asesoría o intervención de nadie.

La manera en que se solucionaron los casos fue excelente y merece un análisis que sobrepasa el objeto de este trabajo. Sin embargo, resulta pertinente aportar al análisis propuesto en este artículo, algunas de las reflexiones finales recogidas en la plenaria del taller:

1. En la cultura de Sarayaku se castiga al culpable. En eso los participantes encontraron diferencias con otras culturas indígenas en las cuales el castigo, siendo visto como una curación o un beneficio, se comparte con otras personas distintas a los culpables, para que lo aprovechen. Por ejemplo los hermanos del niño que comete una falta o los dirigentes que no han cometido faltas pero que comparten el castigo con los que sí las cometieron.

2. En todos los casos la resolución estuvo orientada a solucionar los conflictos, recomponer las relaciones, reparar los daños. El castigo es un elemento que aporta a la solución del problema.

3. Los culpables fueron condenados a sufrir castigos tradicionales en todos los caso, en los casos más graves se les condenó además a castigos estatutarios severos (suspensión de los derechos de miembros del Pueblo por dos años) y en todos los casos asumieron compromisos reparatorios.

4. Los castigos tradicionales son corporales, pero su carácter es esencialmente simbólico y ritual. Todos son vistos como medios terapéuticos. Siempre van precedidos o acompañados de consejos públicos. Los participantes fueron muy críticos de la manera de sancionar de comunidades que “asumen y utilizan el látigo y la humillación pública que era la forma colonial  de castigar ”.

5. Los juzgamientos son asamblearios, contradictorios y las decisiones son tomadas por consenso. Es obligatorio someterse a juzgamiento. Los remisos pueden ser compelidos por la fuerza a comparecer ante los jueces ancestrales o ser condenados en ausencia.

El principal aporte de Dworkin en el famoso debate sostenido con H.L.A. Hart  a mediados del Siglo XX, fueron el cuestionamiento a la rígida división propuesta por Hart y otros positivistas, entre derecho y moral y, correlativamente, el énfasis que puso en los principios como integradores  de los sistemas jurídicos y como parámetros que permiten a los jueces identificar las normas válidas para ser aplicadas a un caso.  

Encuentra límites en la doctrina de la regla de reconocimiento[10] y propone que “los principios son decisivos y que ellos forman la regla de reconocimiento de nuestro derecho”[11]. En otras palabras, una norma pertenece al ordenamiento jurídico de una comunidad si es conforme con el conjunto de principios derivados de “la moralidad política presupuesta por las instituciones reconocidas en la comunidad”[12] . Esto porque para Dworking el derecho, al contrario de lo sostenido por el positivismo, no es conceptualmente independiente de la moral.

Aplicando los criterios de Dworkin a la pregunta que nos ocupa, respecto a que si las decisiones tomadas por los jueces ancestrales en un caso dado, responden a normas válidas dentro de su Sistema Jurídico Propio, la respuesta debe remitirnos a los principios que mejor describen la “moral política” que mueve a sus instituciones.

Los jueces ancestrales de Sarayaku toman decisiones en el caso Kutukachi (Recuadro 1) que implican el ejercicio legítimo de la violencia y la restricción e incluso supresión legítimas del goce de derechos a personas declaradas culpables de faltas atroces contra el Pueblo.  La legitimidad jurídica de estas decisiones se basa en la aplicación del derecho propio de Sarayaku. Sabemos que las decisiones adoptadas aplican el Sistema Jurídico Propio de Sarayaku, en la medida en que han sido adoptadas por la institucionalidad del Pueblo (los jueces ancestrales del Tayjasaruta) en base a las reglas y los principios que mejor reflejan la moralidad política que la anima.

Así, la defensa del territorio, al que la cosmovisión del Pueblo de Sarayaku atribuye carácter sagrado “Kawsay Sacha” (selva viva), base fundamental de la supervivencia del Pueblo y de su cultural, hábitat de los seres espirituales que conservan y nutren el equilibrio natural del universo, es un valor fundamental e indiscutible  en la moral comunitaria, que ha inspirado el posicionamiento político de rechazo a la imposición de la actividad petrolera en su territorio, expresada en reiterados pronunciamiento de la máxima instancia de decisión del Pueblo que es su Asamblea y en las actuaciones realizadas ante la Corte Interamericana  dentro del Caso Sarayaku  vs. Ecuador.

Consecuentes con estos valores, las decisiones adoptadas penalizan faltas de especial gravedad: la secesión de parte de su territorio a favor de una comunidad recién conformada con el evidente propósito de posibilitar el ingreso de una empresa petrolera y recibir beneficios por dicha actividad. Al hacerlo aplican principios, como el de “defensa del territorio”, que puede no estar escrito explícitamente en ningún texto institucional de Sarayaku pero cuya existencia es indudable y se expresa en los posicionamientos político-institucionales del Pueblo. Dicho principio puede definirse al menos con los siguientes elementos: “La defensa del territorio es la principal prioridad del Gobierno Tradicional de Sarayaku, Tayjasaruta. Cualquier atentado contra el territorio será reprimido y sancionado. El Pueblo entero está comprometido con  la defensa territorial.”

Las reglas y principios que adopten las autoridades del Pueblo con base en este principio, son normas y procedimientos válidos dentro del Sistema Jurídico Propio de Sarayaku, porque expresan la moralidad vigente en el Pueblo, en este momento de su Historia.

Otros principios y reglas forman parte del Sistema Jurídico Propio de Sarayaku, como los mencionados en el Recuadro 2, y les sirve a sus jueces ancestrales para resolver los casos que se presentan en la vida cotidiana de la comunidad. Todos ellos son válidos dentro de su ordenamiento jurídico, por cuanto reflejan la moralidad que mueve a la comunidad y sus instituciones.

Los principios, entonces, ofrecen la salida al laberinto en que el positivismo nos inducía a entrar en la búsqueda de las normas legítimas de los sistemas jurídicos propios de los Pueblos Indígenas.

IV. Pluralismo o monismo

La posibilidad prevista en la Constitución de que las decisiones de la justicia indígena sean sometidas al Control de Constitucionalidad de la Corte Constitucional es para nada pacífica.

Se evidencia una severa contradicción: el Art. 171  de la Constitución consagra el pluralismo jurídico cuando reconoce la existencia de sistemas jurídicos propios de los Pueblos Indígenas que coexisten con el Sistema Jurídico Ordinario. Reconoce que esos sistemas son diferentes  e independientes uno de otro, al punto que hay necesidad de coordinar y cooperar entre las jurisdicciones indígenas y ordinaria.

Sin embargo, al someter las decisiones de la justicia indígena a control por parte de jueces propios del Sistema Jurídico Ordinario, más aún respecto de su conformidad con la Constitución, criterio supremo de validez de dicho sistema, parece volver al monismo, es decir a considerar que en el fondo hay solo un sistema jurídico, el Ordinario, del que forma parte un conjunto de subsistemas subordinados que usan, casi como una anomalía, normas y procedimientos distintos a los de uso común en el resto del Sistema que, por cierto, tampoco pueden separarse de lo previsto en la Constitución, norma fundamental del Sistema Jurídico Ordinario.

Sin embargo, en la realidad eso no es así. Los Sistemas jurídicos propios  de los Pueblos Indígenas existen desde antes de la existencia del Estado, de  las Constituciones y del Sistema Jurídico Ordinario. Su existencia y validez ni se originan ni dependen de su reconocimiento constitucional. Su funcionamiento es y ha sido independiente del Sistema Jurídico Ordinario, aún cuando autoridades de ese sistema se hayan pronunciado sobre la validez o no, para su sistema, de algunas de las decisiones de la justicia indígena.[13]

La tarea de control impuesta a la Corte Constitucional sobre la justicia indígena no puede ser, entonces, más compleja. Implica admitir o no la validez en el Sistema Jurídico Ordinario de decisiones adoptadas por jueces de otro sistema jurídico, en base a la aplicación de normas de ese otro sistema, contrastando tales decisiones con la Constitución, norma fundamental del Sistema Jurídico Ordinario.

Una aplicación chata de la Constitución podría llevar a que la Corte Constitucional derogue sistemáticamente cuanta resolución de la justicia indígena llegue a su conocimiento por inconstitucionalidades de fondo o de forma. (Solo por mencionar un tema, el principio de legalidad, siendo propio del Derecho Penal ordinario no está incorporado en el derecho propio de los pueblos indígenas).

Eso llevaría a un paulatino decline de la jurisdicciones propias a favor de la jurisdicción ordinaria o, por lo contrario, a su enclaustramiento en el seno de las comunidades, manteniéndose ocultas, casi clandestinas, como en los tiempos de la colonia. En ambos escenarios la pérdida es evidente en relación a los afanes de construcción del Estado Plurinacional proclamados por el Ecuador en la Constitución de Montecristi.

Entonces, los principios pueden acudir a solucionar el entuerto. Precisamente el “principio de plurinacionalidad”, derivado de la definición del Estado Ecuatoriano como plurinacional y multicultural que hace el Artículo 1 de la Constitución puede orientar a los jueces constitucionales a autocontenerse frente a la pretensión de cualquier interesado en echar abajo decisiones de la justicia indígena. Dicho principio reconoce que el Ecuador incorpora en su seno diversas nacionalidades y pueblos, con sus propias culturas, sus propios derechos y sus propias jurisdicciones. Pero lo más importante de este principio es que reconoce que esa incorporación es en pie de igualdad, sin subordinaciones ni imposiciones. Sin descalificaciones al diferente. Sin colonialismo.

Los derechos humanos, entonces no son un límite impuesto a la justicia indígena, sino su continente.

Bibliografía.

Beltrán, Bolívar,  Desde la continuidad histórica, reconstruyendo la Jurisprudencia Indígena,  Quito, Fundación Lianas,  noviembre de 2010.

Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho, 2002.

Espinosa, Carlos y Caicedo, Danilo (Editores), Derechos Ancestrales. Justicia en contextos Plurinacionales, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009.

Hart. H.L.A., El concepto de derecho, Segunda Edición, Buenos Aires, Abeledo.Perot, 1968.

López Medina, Diego, Teoría Impura del Derecho, Bogotá, Universidad de los Andes-LEGIS-Universidad Nacional de Colombia, 2009.

Rodríguez, César, “Teoría del Derecho y Decisión Judicial”, en La Decisión Judicial. El debate Hart-Dworkin,  Bogotá, Siglo del Hombre Editores-Universidad de Los Andes, 2008.

 

 


[1] Al escoger este título para el presente artículo, reconozco y valoro el trabajo del profesor Diego López Medina por contrastar los debates teóricos con la rica realidad de nuestras latitudes.

[2] Abogado. Profesor de la UASB. Asesor de Fundación Pachamama.

[3] Artículo 9

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. (Convenio 169 de la OIT)

[4] .  Las  autoridades  de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia,  aplicando  normas y procedimientos propios para la solución de  conflictos  internos  de  conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario,  siempre  que  no sean contrarios a la Constitución y las  leyes.  La  ley  hará  compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional. (Artículo 191 de la Constitución Política de la República aprobada en 1998)

[5] Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones  jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. (Art. 171 de la Constitución de la República del Ecuador aprobada en 2008)

[6] Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. CDH-12.465/064. Audiencia pública 6 y 7 de julio de 2011

[7] Véase H.L.A. Hart. El concepto de derecho, Segunda Edición, Buenos Aires, Abeledo.Perot, 1968.

[8] Para Hart esta regla no requería ser expresa “sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas, ya por los tribunales u otros funcionarios, ya por los súbditos o sus consejeros…”, op. cit.,  PAG 127

[9] El taller realizado los días 6 y 7 de septiembre de 2011 en Sarayaku Centro,  contó con la facilitación del equipo de Fundación Pachamama.

[10]  “La regla maestra, dice Hart, señala la transformación de una sociedad primitiva en una sociedad de derecho, porque proporciona un criterio para la determinación de  las normas sociales de derecho que no se reduce a evaluar su aceptación. Pero si la regla maestra se limita a decir que cualquier otra regla que la sociedad acepte como jurídicamente obligatoria lo es jurídicamente obligatoria, entonces no proporciona prueba alguna, aparte de la que deberíamos usar si no hubiera regla maestra,” en Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho, PAG 97

[11] Véase Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel Derecho, 2002.

[12] Véase Dworkin, op. cit.

[13] Véase Beltrán, Bolívar,  Desde la continuidad histórica, reconstruyendo la Jurisprudencia Indígena,  Quito, Fundación Lianas,  noviembre de 2010.