MORATORIA MINERA Y TRATADOS DE INVERSIÓN: ¿QUIÉN TIENE LA ÚLTIMA PALABRA? Por: Andrea Saldarriaga,

La Silla Vacia, Colombia,

20 julio 2013.

La estabilidad jurídica es uno de los elementos que los tribunales arbitrales han venido protegiendo bajo los tratados de inversión (tratados como los que Colombia ha venido firmando y negociando en los últimos años). El alcance de dicha protección ha sido variable y ha llevado a plantear la pregunta sobre el límite que los tratados de inversión imponen al poder regulatorio de los estados, aún para proteger intereses como el medio ambiente o los derechos humanos, así como sobre la forma en que se adoptan las medidas que puedan llegar a afectar la inversión. El caso de la declaratoria de la moratoria minera en Costa Rica ofrece un ejemplo interesante para analizar esta cuestión.

En este caso, la decisión de Costa Rica de declarar la moratoria indefinida para la actividad de minería metálica en oro, la tiene al borde de un arbitraje de inversión que amenaza con iniciar la  minera canadiense Infinito Gold, dueña del proyecto de Las Crucitas, la mayor mina de oro a cielo abierto del país y que podría costarle al país más de mil millones de dólares.

La historia empieza el mismo día de la posesión de la presidenta Laura Chinchilla el 8 de mayo de 2010. Ese día, Chinchilla firmó tres decretos. Uno de estos decretos era precisamente el que declaraba la moratoria minera, como una respuesta de su nuevo gobierno al reclamo reiterado por ambientalistas, académicos y organizaciones sociales contra la minería y, en particular, contra el proyecto de Las Crucitas.

A pesar del impacto mediático de esta declaración, varios funcionarios, incluyendo el vice ministro de Ambiente y Energía, manifestaron públicamente que la moratoria no afectaría al proyecto de Las Crucitas por cuanto éste tenía derechos adquiridos por concesión y había cumplido con los requisitos administrativos en cuanto a trámites y permisos. Los reclamos no se hicieron esperar y varios grupos interpusieron recursos contra la minera.

Las decisiones de los tribunales ticos se apartaron de la posición del gobierno. En noviembre de 2010, el tribunal contencioso administrativo declaró como nulas las resoluciones del Ministerio de Ambiente y Energía y de la Secretaría Técnica Ambiental, con las que se otorgó la viabilidad ambiental y la concesión minera, así como las aprobaciones para modificar el proyecto y el uso del suelo, que habían sido aprobadas mediante decreto por el ex-presidente Oscar Arias. Infinito Gold alega que esta decisión contradice la tomada por la sala constitucional de la Corte Suprema que en julio de 2010 consideró que las objeciones contra el proyecto carecían de mérito. La decisión final en esta saga, la tomó la sala administrativa de la Corte Suprema en noviembre de 2011 cuando confirmó la cancelación de la concesión.

Al gobierno no le quedó otra alternativa que avalar la posición del poder judicial. El Ministro de Ambiente y Energía señaló entonces que Costa Rica tenía razones para celebrar esta última decisión de la Corte Suprema, pues el país no quiere minería a cielo abierto y la decisión confirma el perfil ecológico que busca impulsar Costa Rica. Al mismo tiempo, Chinchilla anunciaba que con esta decisión se cerraba el caso de Las Crucitas.

La notificación de la demanda ante el CIADI (el centro para resolución de disputas de inversión del Banco Mundial) puede aguar esta fiesta. El pasado 4 de abril, Infinito Gold le anunció al gobierno su intención de iniciar el proceso arbitral por considerar que la actuación estatal en relación con Las Crucitas era violatoria del tratado de inversión firmado entre Costa Rica y Canadá. A partir de esa fecha, corren seis meses durante los cuales se espera que las partes alcancen una solución negociada. Sin embargo, no se ven avances en este frente y el plazo vence en menos de tres meses. La empresa manifiesta que el monto de la compensación alcanza los 1.092 millones que corresponden a 92 millones que la empresa dice haber invertido a lo largo de 20 años de estudio y de una primera fase de construcción de la mina y a los mil millones que dejará de percibir al no concretarse el proyecto.

¿Será que la decisión de Costa Rica sobre la moratoria minera le va a costar más de mil millones de dólares? ¿Hasta dónde va el derecho de estabilidad jurídica que se supone le otorga el tratado a Infinito Gold y hasta dónde la capacidad del estado para adoptar medidas de política pública en favor de intereses como la protección del medio ambiente? ¿Quién tiene la última palabra?

Si se interpone la demanda, será un tribunal arbitral internacional el que dé respuesta a estas preguntas y decida la aplicación del tratado.  Será interesante ver, por un lado, cómo el tribunal interpretará la pregunta sobre los derechos adquiridos, en particular, si se tiene en cuenta que bajo estos tratados se protegen generalmente las legítimas expectativas y, por el otro, la forma en la que sopese la protección de dichos derechos/expectativas frente al interés que subyace a la decisión de Costa Rica de abandonar la minería.

En todo caso y a menos que se llegue a una solución negociada en estos tres meses, solo averiguar la respuesta le va a costar a Costa Rica varios millones de dólares que le vale litigar el caso ante el tribunal arbitral y puede abrir la posibilidad para que otros de los proyectos afectados por la moratoria que estén protegidos por un tratado se animen a demandar. Afortunadamente, solo había 14 expedientes en proceso de evaluación de viabilidad ambiental y exploración, lo que hace este riesgo manejable. Si el caso fuera en Colombia, el riesgo sería incalculable con los miles de títulos mineros que andan rondando por ahí…

Desafortunadamente para la presidenta Chinchilla, el caso de Las Crucitas no se cerró con la decisión de la Corte Suprema. La demanda ante el CIADI abriría un nuevo capítulo de la historia y le daría al tribunal arbitral la última palabra.