Febrero 13 de 2017
El 31 de marzo de 2017, la asambleísta Jhoanna Cedeño Zambrano presentó a la Presidenta de la Asamblea Nacional el proyecto denominado “Código Orgánico de Participación Ciudadana y Control Social” a fin de que se inicie el trámite correspondiente de aprobación y promulgación.
Este proyecto establecería procedimientos para implementar instituciones de participación como la consulta popular, ampliaría las competencias del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y además, intentaría regular a través de norma de carácter legal la creación, vida jurídica y disolución de organizaciones sociales y ciudadanas así como también, pretendería escuetamente desarrollar el derecho a la consulta previa libre e informada a pueblos indígenas y la consulta ambiental.
La puesta en marcha del trámite legislativo de este Código preocupa ampliamente, pues, hasta el momento no existe información oficial, más allá del proyecto en sí mismo, sobre esta iniciativa, ni tampoco ha existido una convocatoria abierta para la construcción participativa de la norma. En este sentido, la Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos (INREDH) a través de este comunicado público llama la atención a la Asamblea Nacional y a la sociedad en general sobre cuatro aspectos importantes a tomar en cuenta en relación a este proyecto de Código.
I. Necesidad de implementar un amplio proceso de participación social y en especial de consulta pre-legislativa
El proyecto de referencia pretende regular dos situaciones marcadas que por un lado limitan el ejercicio del derecho a la libertad de asociación y por otro lado, el derecho a la consulta previa libre e informada de pueblos y la consulta ambiental. En esta línea, es importante que para que esta norma goce de legitimidad democrática, pero además de legalidad se promulgue luego de amplios debates y de una participación activa de la sociedad civil, tanto afín al gobierno de turno como activa en la denuncia y exigibilidad.
En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha establecido la necesidad de que las limitaciones al derecho a la libre asociación que afecten de manera directa a organizaciones sociales deben ser establecidas a través de ley. Este estándar ha venido siendo violado sistemáticamente por el Estado ecuatoriano, pues la regulación de la vida jurídica de fundaciones y corporaciones ha sido históricamente realizada a mediante decretos ejecutivos, los más recientes el Decreto 16 y el Decreto 739.
Así también, la misma CIDH como la Relatoría de Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de asociación y reunión pacífica, han establecido que la promulgación de las normas que limiten el derecho de asociación, debe ser llevada a través de un proceso participativo en donde las verdaderas protagonistas del trámite sean las mismas organizaciones sociales y ciudadanas, tomándose el tiempo necesario para que la mayor cantidad de organizaciones puedan participar en el proceso.
En esta línea, esperamos que el proceso que se inicia en la Asamblea Nacional incluya necesariamente la voz de todas las organizaciones del país, que se de en un tiempo razonable en el cual se tomen en cuenta las observaciones planteadas desde los afectados de la restricción. En este sentido, creemos que no sería pertinente que este Código sea aprobado en este periodo legislativo que está por terminar.
Además, debería solicitarse, tanto a la relatoría de Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de asociación y reunión pacífica como a la Relatoría sobre la situación de las y los defensores de derechos humanos de la Comisión Interamericana la asesoría técnica para la construcción de la normativa.
Asimismo, el proyecto pretende regular el derecho de asociación de pueblos y nacionalidades indígenas dándoles la misma categoría que organizaciones civiles como fundaciones y corporaciones, hecho impedido por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, especialmente en cumplimiento del derecho a la libre determinación y al autogobierno. En este sentido, es indispensable que se saque estas disposiciones del proyecto de referencia.
Por otro lado, y en relación al derecho a la consulta previa libre e informada que afecta directamente a pueblos y nacionalidades indígenas, se piensa que sería necesaria una norma exclusiva para el desarrollo legal de este derecho colectivo obligación directa del Estado resuelta por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Pueblo Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador del año 2012, por lo que sería improcedente que se intente regular a través de este proyecto estos derechos.
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente es necesario que el proyecto en su texto íntegro entre en un proceso de consulta pre-legislativa a pueblos y nacionalidades indígenas pues sus disposiciones afectarían directamente el ejercicio de derechos colectivos.
II. Injerencia Estatal del proyecto en el ejercicio de derechos constitucionales
La Constitución del Ecuador reconoce que las personas podrán asociarse y reunirse en forma libre y voluntaria. Esta libertad consta no solo de la independencia que tiene todo individuo de saber con quién asociarse, sino también de poder elegir autónomamente el giro de la actividad a la que se va a dedicar la organización que se creará. Para esto, si bien todas las actividades que ésta realice deben estar dentro del marco legal y en este sentido, su previa creación debe tener un análisis y una revisión por parte de las autoridades pertinentes, todas las limitaciones deben respetar el principio de legalidad y el de proporcionalidad.
Conforme a esto, hay que tener claridad con respecto al control que se les realiza a las mismas y es que aun cuando las organizaciones sociales son reguladas estatalmente, el Estado como tal debe mantener tal posición sin extralimitación, evitando un entrometimiento que pueda de esa manera llegar a vulnerar derechos de la organización social, limitando así el ejercicio a la libertad de asociación de manera desproporcionada.
En esta línea, el proyecto de referencia, dentro de su texto establece artículos que pueden en cierta medida llegar a generar un control desmedido respecto del desarrollo y vida institucional de las organizaciones pues, dispone una intervención y restricción a las mismas, en especial en la interpretación de sus fines, que constituiría un límite arbitrario para su libre funcionamiento.
Este proyecto de Código entonces buscaría encargarse del desarrollo y funcionamiento de la vida jurídica de las organizaciones sociales, no solo en el proceso de creación de la misma, sino también de procesos como la aprobación, reforma, codificación de estatutos, disolución y liquidación de la misma, dándole un papel protagónico al Estado en estas acciones, violando así el derecho a la libertad de asociación.
Finalmente, en base a lo expuesto cabe señalar que con este excesivo control de las organizaciones no solo se podría violar el derecho a la libertad de asociarse sino que además constituiría también una restricción para la promoción y defensa de derechos humanos y de la naturaleza en las organizaciones que tienen como fin acompañar procesos de exigibilidad.
III. Restricciones e Intromisión en los procesos de constitución legal de organizaciones sociales
Uno de los aspectos que pretende regular este proyecto de ley es la constitución legal de organizaciones sociales. A lo largo de la Sección I del capítulo IV del proyecto, se describe el procedimiento y los requisitos para la aprobación de estatutos, instrumento sine qua non para la constitución legal de una organización social y otorgamiento de personalidad jurídica, que facultan la intromisión ilegítima por parte del Estado en el proceso de libre asociación.
En primer lugar, preocupa la amplitud y variedad de instituciones estatales que la ley les faculta aprobar o no el estatuto de las organizaciones sociales. Si bien el Art. 51 del proyecto de ley se refiere a que las “instituciones competentes” observaran que todo lo relacionado a la vida jurídica de una organización social se ajuste al ordenamiento jurídico; el Art. 52 del proyecto es muy claro: otorga facultad de aprobar estatutos tanto al Presidente de la República y como a las Carteras de Estado a las que se deben inscribirse la organizaciones sociales.
En ese sentido, salta la primera gran preocupación, pues si bien el Art. 53 del proyecto de ley establece un “procedimiento de aprobación” en el caso de que la organización ingrese la solicitud a la cartera de estado que le corresponda, nada señala con respecto al Presidente de la República. Entonces, ¿Bajo qué procedimiento o en qué parte del Art. 53 del proyecto debe actuar el Presidente de la República en la aprobación de estatutos? Nada se regula más allá de otorgar esta facultad al presidente, es decir, no sólo la cartera de estado podría oponerse a la aprobación de los estatutos sino también el Presidente de la República, sin procedimiento normado.
En segundo lugar, el numeral 2 del Art. 53 del proyecto de ley, señala tres requisitos para dar paso al reconocimiento de la personalidad jurídica: a) que la documentación de soporte (acta constitutiva y estatuto) contenga la información que exige el Art. 52 del proyecto; b) que el Estatuto no se contraponga al orden público y a las leyes; y, c) un informe motivado del servidor asignado para revisar los requisitos. Si no se cumple con los dos primeros requisitos, el numeral 3 del Art. 53 del proyecto, otorga 20 días para que se “complete los requisitos establecidos en este Título”.
Es precisamente en este artículo donde se encuentran las restricciones ilegitimas a la libre asociación, descritas de forma sutil. Al señalar que el servido publico designado revise que el estatuto no se contraponga al orden público ni a las leyes, lo que está haciendo es dejar en manos de la interpretación de la cartera de estado si un estatuto se corresponde o no con el “orden público” y “las leyes” y, en consecuencia, le faculta a desaprobarlo por estas razones.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos, en sus opiniones consultivas No. 5 y 6 así como a lo largo de su jurisprudencia, ha señalado que expresiones abiertas como orden público, seguridad pública, entre otras, no pueden ser usadas como pretextos para restringir, o en ese caso, impedir el ejercicio de los derechos. Para ello, ha señalado que las causas de restricciones a los derechos deben respetar el principio de legalidad, es decir, ser taxativas, claras y no ambiguas o abiertas.
Así, por ejemplo, en el presente caso, no existe una definición legal univoca, ni en el proyecto de ley ni en otras normas del ordenamiento jurídico ecuatoriano, que señalen el significado de orden público. En consecuencia, una causal de desaprobación de estatuto que no respete el principio de legalidad da paso a aplicaciones arbitrarias y constituye una restricción ilegítima al ejercicio de libertad de asociación.
Por otra parte, la posibilidad del Art. 53 del proyecto de “completar los requisitos” en caso de no cumplirlos, no es compatible con la desaprobación de los estatutos por razones de orden público y la leyes, pues una desaprobación de esta naturaleza requiere una actividad no de completar, sino de cambiar o reformar los estatutos.
Es decir, que si no se aprueba un estatuto bajo las excusas de que es contrario al orden público o las leyes, para obtener la personalidad jurídica las organizaciones sociales se verán obligadas a cambiar y reformar sus estatutos originales en el sentido que le permita obtener de la cartera de Estado su personalidad jurídica, convirtiéndose en una forma de intromisión ilegítima al acto mismo de constitución y formulación de la organización.
En conclusión, cuando en el proyecto de ley se hace énfasis en la aprobación o no de los estatutos de las organizaciones sociales por parte del presidente o de las carteras de estado, a través de causales abiertas y con procedimientos poco claros, se convierte al reconocimiento de personalidad jurídica en una suerte de proceso filtro, en el que cabe la intromisión y restricción injustificada de autoridades estatales desde la misma constitución legal de organizaciones sociales.
IV. Disolución y la Liquidación de las Organizaciones de la Sociedad Civil
El proyecto de Ley incluye ocho causales entre las cuales podemos encontrar: 2) Desviarse de los fines y objetivos para los cuales fue constituida; 6) dedicarse a actividades de política partidista, que atenten contra la seguridad interna o externa del Estado o que afecta a la paz pública; 7) incumplir las obligaciones previstas en la Constitución y la ley, o por incurrir en las prohibiciones aquí establecidas, etc.
El problema que nos traen algunas causales, como por ejemplo la segunda, no es la causal por sí misma, sino el alto grado de discrecionalidad y/o arbitrariedad que implica determinar la existencia de la causal. Es decir, al ser una causal abierta y poco específica, la decisión de si la organización social incurre o no en ésta, depende solamente del funcionario de turno que conoce el caso, bajo su criterio personal y no bajo parámetros determinados por ley.
Otro de los problemas que encontramos son los denominados conceptos jurídicos indeterminados, los cuáles son conceptos tan abstractos que realmente no se puede determinar la magnitud de los mismo, ni su significado en la práctica, como por ejemplo las buenas costumbres, es un concepto conocido por todos pero no se sabe su alcance. Dentro del análisis del proyecto de ley de referencia, existe el concepto jurídico indeterminado de la paz pública. ¿Qué dimensiones y alcances tiene la paz pública? ¿Cómo se determina y/o cuantifica? El problema no es solo su falta de determinación, sino que además, en la práctica la determinación depende de un funcionario y su decisión, sus concepciones, sus ideologías, su arbitrariedad. Por lo tanto, volvemos a caer en la mera decisión una persona, sin que haya parámetros detrás.
Obviamente, como mencionamos en nuestro informe acerca del Decreto 16 presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), los Estados tienen la facultad para reglamentar la inscripción, vigilancia y control de las organizaciones dentro de sus jurisdicciones, incluso las de derechos humanos, como somos en INREDH. Esto lo ha mencionado la misma CIDH. Pero esta facultad, también tiene ciertos límites, es decir, los Estados deben asegurar que estos requisitos legales, tanto de su constitución como de su disolución, no impidan, retrasen o limiten, su funcionamiento, sus objetivos. Cabe recalcar además, que si hay un incumplimiento de estos parámetros, incluso podría haber penas por responsabilidad internacional en la violación al derecho de Asociación.
Además, el Art. 62 del Proyecto de Ley habla de la Disolución Controvertida, en donde abre la posibilidad de que las Organizaciones de la Sociedad Civil, pueda ser liquidada o disueltas de oficio o por denuncia, cuando se hayan comprobado las causales del Art. 60. Aquí encontramos dos problemas: el primero, no se menciona nada acerca de quién sería la persona adecuada para presentar la denuncia y cuál sería su procedimiento, quedando un vacío normativo a llenarse en la práctica común, sin limitaciones ni requisitos. El segundo problema, es que, así como el funcionario puede tomar una decisión arbitraria de qué es la paz pública, de si una fundación cumple o no su fin legítimo, etc., lo mismo puede hacer cualquier persona que decida denunciar a una organización.
Al no tener definido el alcance, los parámetros, los requisitos, se puede dar lugar a una decisión arbitraria por parte de cualquiera.
Un último problema que se encuentra es el hecho de que una vez que de oficio (el funcionario) o por denuncia, se haya pedido la disolución de la Organización social, el órgano estatal responsable solo la disolverá, sin ni siquiera esperar un tiempo prudente para la contestación y defensa de la organización, Se pueden presentar otros recursos, como por ejemplo, impugnar la disolución, pero éstos recursos, solo cabrán cuando ya la disolución se haya dado. Tal y como mencionamos en nuestro informe acerca del Decreto 16 presentado ante la CIDH, “la extinción o revocatoria de la personalidad jurídica de una organización debe ser entonces una medida de ultima ratio a ser utilizada sólo en los casos que tras una seria ponderación, realmente merezca la sanción”. Sin embargo, si la disolución solo depende del criterio y la discreción de un funcionario o persona cualquiera, ya que no existen parámetros ni alcances claros, entonces existe un claro problema de intromisión estatal y falta de política pública clara para la existencia, el funcionamiento y más aún la disolución de las organizaciones sociales. Este es un problema, que por su gravedad, se desarrollará posteriormente.
V. Falta de procedimiento claro para la disolución de organizaciones sociales
A pesar de que existe en el capítulo VII del proyecto de ley causales para la disolución de las organizaciones sociales reconocidas legalmente – causales que han sido criticadas en el apartado anterior- este proyecto de ley adolece de la misma falencia que los Decretos 739 y 16, que es, a saber, la falta de regulación de un debido proceso legal para la disolución de organizaciones.
Tanto el art. 76 de la Constitución como los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señalan con claridad que la decisión o determinación sobre un derecho, como en este caso al de asociarse libremente, debe ser sustanciado dentro de un procedimiento que cuente con las garantías básicas del debido proceso, incluyendo a los procedimiento administrativos.
La falta de un procedimiento explícito de disolución, dejaría en indefensión a las organizaciones sociales que deseen impugnar aquella decisión administrativa, pues no existe certeza ni del tiempo ni de los recursos con los que cuentan las organizaciones para preparar su defensa. De hecho, con la aplicación de los Decretos 16 y 739 hemos sido testigos de malas experiencias sin un procedimiento claro. Por ejemplo, en el primer caso en el que se aplicó el Decreto 16- caso Pachamama- la autoridad disolvió la organización sin previo aviso y en otras ocasiones han improvisado tiempos y reglas, caso a caso, basadas en el ERJAFE.
En este punto, cabe resaltar, una vez más, que la aplicación subsidiaria del ERJAFE tampoco sería una salida válida a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos. Como lo indica el Art. 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, toda restricción al ejercicio de derechos, como en este caso a la libertad de asociación, debe estar regulada por ley, entendida como norma emitida por el parlamento, y no por otro tipo de normas.
En conclusión, la falta de la regulación de un procedimiento explicito, claro, que garantice el ejercicio del derecho a la defensa y la contradicción y, en consecuencia, permitan impugnar con certeza las decisiones de disolución, violarían abiertamente el derecho al debido proceso de las organizaciones sociales.
VI. Intento de regulación normativa del derecho a la consulta previa, libre e informada.
Una de las constantes luchas de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas en el Ecuador que han mantenido durante años es la exigencia al Estado del respeto y la garantía al derecho al territorio y a los recursos naturales existentes en el mismo, de acuerdo a lo que establecen los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos en materia de pueblos indígenas y además la Constitución de la República del Ecuador.
Un derecho fundamental que garantiza la participación de los pueblos ancestrales es el derecho a la consulta, mediante procedimientos apropiados y a través de sus autoridades, procedimientos e instituciones representativas. Estas consultas deberán hacerse bajo los principios de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias para procurar alcanzar el consentimiento. La consulta debe ser previa, libre e informada sin restricciones de ninguna naturaleza, usando los mecanismos propios de las comunidades, es decir respetando sus particularidades en los procesos, lenguas, horarios, lugares, fechas, etc. Sin intromisiones y menos imposiciones, una injerencia externa sería aplicar métodos diferentes a las practicadas en las comunidades. Finalmente el objetivo es alcanzar el consentimiento, su aprobación, la voluntad de aceptación o no a una ley, acto o proyecto determinado. De acuerdo a lo dispuesto en los instrumentos internacionales como el Convenio Nº. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas determinan que su cumplimiento es imperativo, obligatorio y su inobservancia acarrearía nulidad de lo actuado, además a la luz de la interpretación jurídica es vinculante, por tanto no puede alegarse que a falta de aceptación de la comunidad el gobierno tiene la discrecionalidad puesto que la norma es explicita si no hay consentimiento de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas no hay proyecto posible es inviable jurídicamente.
Se considera que en el fondo si los individuos indígenas son titulares de derechos, por razón los son también los colectivos humanos o sus comunidades, aclarando que no son simples organizaciones o corporaciones formados coyunturalmente con intereses particulares o lucrativos, son entidades históricas compuestas por seres humanos que tienen en común una lengua, historia, organización, cultura, costumbres y prácticas vivenciales de convivir comunitario y al parecer fuerzas ajenas o extrañas que pretendan alterar su cosmovisión y cosmovivencia en o cerca de sus territorios lo menos que debe hacer el Estado es consultar tal actividad y conocer su criterio y su visión. Es necesario que las decisiones sobre el uso de su territorio sean dispuestas a través de consulta con la comunidad, para no violar sus derechos colectivos. Esta consulta debe ser previa y de buena fe. En esta línea, el proyecto de referencia no dispone nada claro sobre éste parámetro.
En este sentido hacemos un llamado a la Asamblea Nacional para que omita regular el derecho a la Consulta previa libre e informada y a la consulta ambiental en este proyecto de Código y por el contrario inicie el trámite para que, de forma participativa se tramite y promulgue una Ley de Consulta previa libre e informada y consulta ambiental que cuente con los parámetros internacionalmente aceptados.
