LA CONSULTA PREVIA DESDE EL SENTIR DE LOS PUEBLOS Y NACIONALIDADES INDÍGENAS. por Verónica Yuquilema Yupangui*

LA CONSULTA PREVIA DESDE EL SENTIR DE LOS PUEBLOS Y NACIONALIDADES INDÍGENAS

por  Verónica Yuquilema Yupangui*. INREDH <www.inredh.org>
 01 de julio 2012

Antecedentes.-

Desde la década de los 60 en el Ecuador, las empresas multinacionales extractivas se han acumulado en la Amazonía de nuestro país, con la finalidad de explotar  los recursos naturales existentes. Con esto, los gobiernos de turno apostaban a erradicar la “pobreza” no sólo de la zona en la que se llevaría la extracción, sino de todo el Ecuador, sin embargo la utopía occidental del “desarrollo” hasta la fecha no ha dado más que contaminación y muerte tanto de la Pachamama como de las nacionalidades y pueblos indígenas.   

Uno de los ejemplos de contaminación ambiental más grandes de la historia dentro del Ecuador, es precisamente el Caso Texaco, que luego de litigar durante 28 años en tribunales de Estados Unidos como en Ecuador, en el año 2011 la Corte Provincial de Justicia de Sucumbíos sentenció en contra de la empresa Chevron Texaco y le condenó a pagar 9.500 millones de dólares por los daños ambientales producidos. Además Chevron Texaco debía pedir disculpas públicas a los habitantes de Sucumbíos y Orellana por los daño irreparables producidos, dentro de 15 días plazo luego de la sentencia emitida. , lo cual  fue incumplido, duplicando su sanción.

Esta sentencia sin duda es un precedente jurídico importante dentro de la historia y se convierte además en una muestra de los daños irreparables que provocan estas grandes transnacionales que aumentan sus recursos en desmedro de la madre naturaleza y las nacionalidades Sionas, Secoyas, Cofanes, Kichwas, Shuar y la población mestiza, mientras que el prometido desarrollo occidental (educación, salud, casa, carro, etc) no se visibiliza.
Otro de los casos emblemáticos en Ecuador es el Caso Sarayaku. El Gobierno ecuatoriano entregó los territorios del Pueblo Kichwa Sarayaku a la empresa CGC , de forma inconsulta, ante lo cual la población de Sarayaku interpuso una solicitud de medidas cautelares ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 2003, posteriormente, el caso es llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y finalmente el 27 de julio de 2012 la Corte IDH resolvió el caso responsabilizando al estado por la violación de los derechos colectivos de este  pueblo milenario.

Estos dos procesos tienen como antecedente el irrespeto al derecho a la consulta previa, libre e informada prevista en la Constitución y en tratados internacionales suscritos por el Ecuador.  Si bien, en el caso Chevron- Texaco no se litigó sobre el incumplimiento del derecho a la consulta previa ya que los daños ambientales eran evidentes, en el caso del Pueblo Kichwa Sarayaku tuvo como eje transversal la violación de este derecho, lo que deja ver es que la voz,  los derechos y la concepción propia del Kawsay  de los pueblos y nacionalidades indígenas no han sido considerados antes de llevar a cabo éstas actividades extractivas y demás políticas de Estado.

A pesar de que estos casos dejan una lección de las consecuencias atroces dejadas por la explotación del petróleo en la Amazonía ecuatoriana, el 5 de marzo de 2012, el Ecuador a través del Ministerio de Recursos No Renovables firmó un contrato de explotación de minería a gran escala con la empresa minera Ecua corriente ECSA , y sin escuchar las opiniones de ninguno de los pueblos indígenas, ni mestizos ni campesinos de la Provincia de Zamora Chinchipe.

La muerte, las enfermedades, los derrames del que ahora son víctimas los pueblos indígenas, mestizos, campesinos; sin duda no hubiera ocurrido si nuestros gobernadores desde hace décadas hubieran escuchado el clamor de estos pueblos y se hubieran concientizado que la vida no sólo tiene un camino ni una forma de vivir, sino diversos, tantos como pueblos y nacionalidades existen en Ecuador.

Hoy por hoy, la lucha de los pueblos se vuelca no sólo a que el derecho a la consulta y consentimiento libre, previo e informado sea reconocido sino también a seguir con la lucha en contra del modelo de desarrollo y vida impuesto desde ojos ajenos a nuestra realidad multicolor. Ese es y ha sido el gran problema de esta sociedad, el irrespeto a otras formas de pensar y sentir, así señala  Patricio Guerrero Arias, “(…) esas otras sabidurías han estado siempre conversando con la naturaleza y el cosmos, no solo desde  la razón, el conocimiento y la epistemología, sino sobre todo desde la sabiduría, el corazón, la afectividad y la ternura”  

1. La consulta previa, libre e informada en la Constitución, y tratados internacionales. Fundamento jurídico desde la visión occidental.

En este apartado se hará un análisis respecto a la contraposición existente entre el poder que tiene el estado para la administración y control de los recursos no renovables y la consulta previa, libre e informada a los pueblos y nacionalidades indígenas como derecho constitucional, y la salida jurídica a través de la supremacía de los derechos humanos prevista dentro de la Constitución.

La Constitución del Ecuador en su art. 56 N° 7 prevé que las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas sean consultados de forma previa (antes de), libre (sin presión de ninguna índole) e informada (datos veraces), por el estado de forma obligatoria, frente a “planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente”. Sin embargo en el mismo artículo señalan “Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley”.

Al mencionar que si la comunidad consultada se niega a dar su consentimiento, se procederá conforme a la Constitución, se refiere a que dentro de la misma Carta Suprema se señala, que el estado es el único competente para decidir, entre otras cosas “las áreas naturales protegidas y los recursos naturales”  “los recursos energéticos, minerales, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales” . Y son estos los fundamentos en los que se sustenta toda la política extractivista del gobierno de Rafael Correa.

En ese mismo sentido, el Art. 313 de la Constitución de Ecuador, señala que el estado es el único con derechos “de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos (…)”, entre ellos los recursos no renovables (petróleo, agua y minería).

La Constitución del 2008 aprobada por referendúm, si bien es garantista y recoge una serie de derechos favorables a los pueblos, nacionalidades indígenas y la naturaleza, contiene una serie de incongruencias como lo mencionado anteriormente Dejando de  lado los derechos consagrados a los pueblos indígenas y a la naturaleza, en varios articulados de la Constitución, se otorga al Estado la potestad única de decidir sobre la extracción o no de los recursos no renovables.

Esto se sustenta además en que la Constitución no prevé que esa consulta sea vinculante y tenga efectos respecto a la realización o no de una actividad extractiva dentro de los territorios indígenas, de ahí que una de las grandes luchas del Movimiento indígena en el proceso de reforma constitucional del 2008, fue que el estado deba conseguir el “consentimiento libre, previo e informado” de los pueblos y nacionalidades indígenas; sin embargo, la oposición fue manifiesta de parte del ejecutivo y del bloque oficialista.
Ahora, al mirar atrás y analizar esta negativa, se corrobora que detrás del discurso de “revolución ciudadana” venía la entrega de los recursos como el petróleo, la minería, el agua, a las grandes transnacionales especialmente chinas.

Ante este panorama contradictorio, entre los derechos de los pueblos indígenas y las potestades del Estado se debe analizar la doctrina y la jurisprudencia internacional y nacional, además, será necesario recalcar que la divergencia se da por la diferencia existente entre la visión occidental e indígena respecto a los “recursos”, lo que se analizará en el siguiente acápite

2.1. Instrumentos internacionales, jurisprudencia y doctrina.

En este acápite, se abordará la jurisprudencia internacional respecto a la consulta previa como un mecanismo para conseguir el consentimiento de los pueblos indígenas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la reciente sentencia emitida, sobre el Caso Sarayaku vs el estado ecuatoriano, dice:
“(…) que en el eventual caso que se pretenda realizar actividades o proyectos de exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e identidad culturales, el Pueblo Sarayaku deberá ser previa, adecuada y efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares internacionales aplicables a la materia.”

La sentencia de la Corte IDH a favor del Pueblo Indígena Kichwa Sarayaku, luego de aproximadamente 9 años de litigio en el Sistema Interamericano, logró responsabilizar al estado de su omisión al incumplir con el mandato constitucional de consulta libre, previa e informada.

De igual forma, la sentencia sobre el caso del Pueblo Saramaka en contra del estado  de Surinam, señala que:
“al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones.”

En la misma sentencia la Corte concluye que ésta consulta además debe buscar el consentimiento de los pueblos indígenas – en este caso del pueblo Saramaka –  en lo referente a proyectos de gran escala.

“(…)la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el  consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones..”

Rodolfo Stavenhagen, ex Relator Especial de la ONU sobre derechos de los Pueblos Indígenas, en su informe anual sobre la situación de los derechos humanos  y las libertades fundamentales de los indígenas,  haciendo referencia al Art. 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos indígenas, señala que “La aplicación de este principio – la consulta libre, previa e informada – en relación con los programas y proyectos de desarrollo dirigidos a las comunidades y a los pueblos indígenas es una precondición básica para el respeto al derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación”  
La consulta previa mas allá de constituirse una mera formalidad, es un mandato que el estado debe llevar a cabo con la finalidad de conseguir su consentimiento. Todos y cada uno de los derechos consagrados en la Constitución del Ecuador son fundamentales por lo tanto, tal como, el Dr. Wilton Guaranda menciona:
“(…) los derechos tienen como elemento fundamental el de ser exigibles, pero no se puede exigir algo que no tendrá efectos materiales en su aplicación.”
Este enunciado lo hace en el contexto en que al ser una mera consulta se convierte en un requisito formal para otorgar o no una concesión, mas no en el cumplimiento de un derecho fundamental otorgado a los pueblos indígena en la Constitución y en instrumentos internacionales como es la consulta previa, que debe tener como fin el consentimiento, con lo cual se tendría un efecto vinculante contundente y no se dejaría a la libertad de decisión del poder estatal.

2.2. Prevalencia de los tratados internacionales

La Constitución en coherencia con los tratados internacionales suscritos por el Ecuador, incluye dentro de ella, un articulado en específico que otorga el principio de supraconstitucionalidad a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, pese a que el discurso y las políticas públicas en materia de recursos naturales del actual gobierno  es absolutamente discordante a la obligación de cumplir con los tratados internacionales.
En este punto es preciso referirse Art 424 de la Constitución ecuatoriana, que hace alusión expresa, “(…) la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozca derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”.

Otorgándole de esta forma, a los tratados internacionales en general, una jerarquía superior incluso a la Constitución cuando de derechos humanos más favorables se trate, al respecto el Dr. Rodrigo Trujillo, señala que en el marco de la suscripción de tratados internacionales “el Estado se obliga a sí mismo a respetar y garantizar la vigencia de los derechos humanos de las personas que habitan en su territorio.”

Si bien es cierto la Constitución ecuatoriana expresamente no prevé que los pueblos  y nacionalidades indígenas del Ecuador sean  consultados y que a través de este mecanismo se obtenga su consentimiento, los instrumentos internacionales que a continuación detallamos sí lo prevén, y tomando en cuenta que la misma Carta Suprema indica: “En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.”

Es así, que las dos grandes referencias a nivel internacional, son los instrumentos internacionales emitidos por la Organización Internacional del Trabajo, organismo especializado de la Organización de Naciones Unidas ONU  y la Asamblea General de las Naciones Unidas; en el primer caso El Convenio 169 de la OIT de 1989 y en el segundo caso, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.

En el Convenio de la OIT, se prevé  que la consulta previa a los pueblos indígenas, se realizará en los siguientes casos básicamente:
Para decidir cuáles son sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo; los pueblos indígenas deben controlar su propio desarrollo económico, social y cultural (Artículo 7.1)

Cuando se formulan, implementan y/o evalúan los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Artículo 7.1)

Cuando se realizan estudios para evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener incidencia sobre los pueblos indígenas (Artículo7.3).
De acuerdo a la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, en cuanto a las cuestiones en las que debe aplicarse la consulta previa, libre e informada,  son:
Antes de tomar decisiones de cualquier tipo acerca de la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus territorios, cuando estos por ley pertenezcan al Estado (Artículo 15. 1)
Para determinar si los intereses de los pueblos indígenas serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de exploración o explotación de los recursos existentes en las tierras que ocupan o utilizan (Artículo 15,2)

Al momento de establecer un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma (Artículo 27).

Para determinar las prioridades y estrategias para el desarrollo o utilización de sus tierras (Artículo 32.1)

Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de sus recursos minerales, hídricos o de otro tipo (Artículo 32.2).
Por lo antes dicho, la solución jurídica de la divergencia entre la consulta y el consentimiento libre, previo e informado a los pueblo indígenas del Ecuador respecto a la extracción de los recursos naturales que se encuentran en sus territorios y el derecho exclusivo sobre la administración de los recursos naturales que tiene el Estado, es que los derechos de los pueblos indígenas son derechos humanos y por tanto el Estado debe cumplir el mandato constitucional que otorga la prevalencia de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y respetar así el legítimo derecho de ser consultados de forma libre, previa e informada con la finalidad de conseguir su consentimiento.

La consulta previa como fundamento cultural
La sociedad actual, actúa casi automáticamente cuando de producir dinero se trata, de ahí que todo lo que le rodea debe convertirse en dinero, en bienes y servicios.

Durante toda la vida republicana se ha gobernado, sin duda, desde una concepción antropocéntrica , en el que la forma de pensar y sentir de los pueblos indígenas, afroecuatorianos, montubios, campesinos ha quedado aislada en la construcción de un sistema acorde a nuestra realidad y distinto al modelo consumista, capitalista.

El modelo occidental, que viene desde Estados Unidos y Europa, nos muestra que el Sumak Kawsay es que “todos deben” tener las “mismas comodidades” a costa de lo que fuere, y precisamente este es el punto de divergencia entre lo andino y lo occidental. La naturaleza o pachamama para el mundo occidental es un recurso natural. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española conceptúa que un recurso es:

1.     Medio de cualquier clase que, en caso de necesidad, sirve para conseguir lo que se pretende.
2.    Bienes, medios de subsistencia.
3.    Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa.

El portal de la Municipalidad de Quito, “Quito Ambiente”, señala que los recursos naturales son: ”El conjunto de bienes materiales y servicios que proporciona la naturaleza y que son valiosos para el desarrollo de las sociedades. Proveen la materia prima, minerales y alimentos que son utilizados por el ser humano, así como los servicios ecológicos que son la base de la vida.”

Bajo esta visión, el agua, el petróleo, los minerales, los árboles, etc son bienes y servicios que sirven al ser humano para satisfacer sus necesidades (concepción antropocéntrica). Por tanto, el deber del estado, bajo esta perspectiva de recurso natural, es “Garantizar la explotación sustentable y soberana de los recursos naturales no renovables, formulando y controlando la aplicación de políticas, investigando y desarrollando los sectores hidrocarburífero y minero” .

Por eso, los gobiernos, al entregar los territorios ancestrales de los pueblos y nacionalidades indígenas a las grandes transnacionales, procuran negociar de la mejor manera sobre dinero y aun cuando las ganancias actualmente son más favorables, las desventajas son mayores en perjuicio del propio estado y sus habitantes.

Cuando los gobiernos anteriores y el actual gobierno entrega los “recursos naturales” pertenecientes a “todos” los ecuatorianos a las grandes transnacionales, ¿para qué lo hace? ¿Por qué lo hace?. Sin duda las dos respuestas serán: DINERO, porque los ecuatorianos que han adoptado plácidamente el capitalismo como modelo de vida, obviamente requerirá de “comodidades”, comodidades que se reflejan en cambiar un celular que aún sirve pero que pasó de moda; en comprar joyas de oro o de plata, porque solo eso muestra un nivel social mejor; en comprar un auto porque no quiere usar un bus, una bicicleta o caminar.

Ahora, la otra pregunta que surge luego de este análisis de la concepción occidental, es, ¿Algún gobierno les ha consultado a los pueblos indígenas qué significa la Yaku mama, la allpamama en su Kawsay?. La respuesta es no , porque al fin y al cabo creen que no necesitan de su autorización para explotar los recursos del Estado.

La cultura de los pueblos indígenas y de los campesinos, aún en esta contemporaneidad mantiene viva su relación recíproca con la Allpamama , donde no existen niveles jerarquizados, sino de respeto con los cuatro hermanos de la naturaleza o Apuks : Yaku mama (madre agua), Nina (fuego), Wayra (viento) y Allpamama.  

Por ellos los taytakuna   del sur, del norte, del oriente, de todas las latitudes del país defienden tan férreamente el Kawsay y no sólo el de éstos pueblos sino el de las presentes y futuras generaciones, porque están convencidos que la mejor herencia que entregarán a sus nietos son una Pachamama sana, libre de huecos, de derrames, de enfermedades, con lagunas reales llenos de energía y fuerza.

El  compañero Kichwa Otavalo Carlos Yamberla, en una conversación mantenida, sostiene que “Los runas  se desarrollan bajo dos órdenes: 1.- el orden social que es en el que se desarrolla las relaciones interpersonales, pero considerando el orden natural y 2.- el orden natural que es el respeto que tenemos y la sabiduría que nos brinda la Pachamama.” Entre estos dos órdenes menciona, que existe una relación de complementariedad y reciprocidad, es decir que van de la mano.”

La distinta concepción de los pueblos indígenas sobre la vida misma es lo que la sociedad actual no quiere comprender, si para el común de los ecuatorianos el agua, la tierra son recursos naturales, para el runa andino-amazónico, el agua, la tierra, el aire, son hermanos que les permite continuar su vida en este tiempo y espacio, para el legado ancestral que deben dejar a sus nietos.
El agua, a los pueblos y nacionalidades indígenas, no les sirve, les AYUDA a seguir vivos; la tierra, no les sirve para comer, les AYUDA a mantenerse fuertes sembrando y cosechando en ellas; pero hay otra cosa más, la Pachamama en su integralidad no se encuentra desligada del ser humano, le permite mantener el equilibrio entre ella y el corazón del runa, de ahí que el runa andino-amazónico guarde con mucho celo y cariño el hogar donde ese relacionamiento sea armónico.

Desde esta perspectiva, la sociedad en general se ha cegado a ver cuál es la verdadera riqueza, pues como gritaban los marchantes al llegar el 22 de Marzo de 2012 a Quito, “El Oro, ni el petróleo no se come”.

Se logra dimensionar acaso, ¿qué sucedería si la minería explota los humedales de agua en las lagunas de Kimsacocha?, ¿serán los únicos perjudicados los compañeros de Victoria de Portete y sus comunidades aledañas?
¿Se logra dimensionar en la selva donde una centena de originarios de la nacionalidad shuar habitan, un hueco de al menos 250 metros de profundidad y cuyo diámetro tendrá al menos 1.2 km al final del período productivo de la mina ?

¿Qué sucederá si ECSA, usa los 120 litros de agua por segundo  durante los 30 años que podrán renovarse, según el contrato?, ¿las ganancias de la minería, nos alcanzará para comprar agua? O la empresa China nos regalará agua para que a cambio del agua usada y el hueco creado, tengamos una laguna artificial prometida por el Gobierno de Rafael Correa. Eso en el mejor de los casos es lo que nos ofrece el Proyecto Mirador (ECSA ) en el cantón el Pangui, Provincia de Zamora Chinchipe.

En todo este acápite, tenemos más dudas que certezas y divergencias que surgen del gran inconveniente de imponer modelos de desarrollo dentro de una sociedad Plurinacional e intercultural, en donde se supone, tanto los criterios del un lado como del otro deben buscar un equilibrio sano para todos.
No sólo deben consultarles sobre la realización o no de éstas actividades sino que el estado tiene el deber de respetar la decisión adoptada por los pueblos y nacionalidades indígenas, y abrir su corazón para escuchar las otras formas de vivir y de desarrollarse de la mano de la Pachamama.

CONCLUSIONES:

–    La consulta previa, libre e informada se encuentra supeditada al diálogo igualitario entre lo occidental y lo andino, entre lo cultural y lo jurídico.

–    La consulta previa, libre e informada debe ser realizada de forma respetuosa a los principios y estándares jurídicos internacionales, así como también a los principios y saberes de los pueblos y nacionalidades indígenas.
–    La consulta no debe buscar la obtención de un consentimiento envuelto por ganancias materiales, sino por sobre todo debe respetar y comprender que así como hay una forma de vida en la ciudad, los pueblos y nacionalidades indígenas tiene su propia forma de vida  y que de ninguna forma pretenden hacer uso de este derecho de forma egoísta e individual.
Los gobiernos cualquiera sea su ideología política, en su largo historial han mantenido como única la concepción cultural antropocéntrica, impidiendo así la construcción de un estado Plurinacional e Intercultural. La óptica que tiene el poder sobre la consulta previa ha evidenciado la superficialidad con la que comprende el Sumak Kawsay desde la óptica de los pueblos y nacionalidades indígenas.

* Miembro del Equipo Jurídico de INREDH