Equipo jurídico INREDH
La Asamblea Nacional decidió hace algunos días que el segundo debate del nuevo Código Orgánico Integral Penal (en adelante “COIP”), se realizará luego de los elecciones de Febrero del 2013. Esta reforma ha sido impulsada con el objetivo jurídico de acumular en un solo cuerpo normativo toda la legislación penal sustantiva, adjetiva y de ejecución y además, de tomar acciones a favor de la “seguridad ciudadana” conforme los discursos políticos de lucha contra la delincuencia que tanto se escuchan. La discusión ha sido intensa en relación a varios asuntos en particular, como por ejemplo: el tratamiento de los delitos de violencia de género (en especial la violencia intra-familiar), el aborto o la trata de personas, pero, ha faltado una deliberación profunda sobre un tema de esencial importancia y base de un proceso de producción normativa penal, que es, la adaptación de ésta, al modelo Constitucional garantista en un Estado constitucional de derechos y de justicia en el que vivimos desde el año 2008.
La intención del presente trabajo es determinar, en primer lugar qué enfoque debería plasmarse en la nueva legislación penal ecuatoriana conforme a la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Ecuador; y en segundo lugar, defender este enfoque por sobre un discurso securitista que ha llevado a más de un país en el mundo a niveles de criminalización y violencia incontrolables.
Históricamente el Derecho penal ha sido concebido en esencia punitivo, siendo este, la expresión plena del ius puniendi del Estado, herramienta mediante la cual se ha pretendido regular las relaciones intersubjetivas de los individuos . Ésta rama del derecho es la más peligrosa y represiva pues se ha utilizado, especialmente en gobiernos dictatoriales, para sostener un sistema de inequidades acallando la voz del pueblo y sus líderes sectoriales.
Desde la conquista y evolución de los Derechos Humanos en occidente, y su constitucionaliza ión en los países del mundo, se han generado posiciones contrapuestas en relación al uso y aplicación del derecho penal, entre las cuales se pueden encontrar el Garantismo Penal y el Derecho Penal máximo con enfoque de Derecho Penal del Enemigo. El primero, fundamentado en el respeto a la Constitución, su rigidez y aplicación directa, con el objetivo de democratizar el derecho penal evitando el abuso del poder, sometiendo a toda la institucionalidad a la Constitución y los derechos, reconociendo a todos los ciudadanos como iguales y observando al delito desde sus dimensión integral sociológica, antropológica y jurídica ; y el segundo, que tiene como objetivo la presencia punitiva del Estado en todas las esferas de la vida del individuo, partiendo de una marcada división entre los enemigos (quienes se han apartado de la ley) y ciudadanos quienes son los exclusivos titulares de los derechos, pues los enemigos, en ningún supuesto podrían ser tratados como personas .
La misma disyuntiva se ha observado en el escenario del Derecho Internacional, en donde podemos encontrar dos ramas marcadas en relación al tratamiento jurídico de la sanción penal. La una ligada al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con su base fundamental en el debido proceso, con instrumentos internacionales como la Convención Americana de Derechos Humanos o la misma Declaración Universal de los Derechos Humanos y la otra, con una marcada agenda producida desde las potencias mundiales, esencialmente represiva, con tratados como: La Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos sobre Trata y Tráfico de personas.
En este sentido y partiendo de las premisas anteriormente expuestas, es necesario entender qué posición político-jurídica ha tomado el Estado Ecuatoriano en relación al derecho penal, para poder determinar la vía adecuada que la Asamblea Nacional debe tomar en torno al COIP.
El art. 76 de la Constitución del Ecuador establece que: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes. 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada. 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento. 4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria. 5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora. 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. 7. El derecho de las personas a la defensa (…)”
Así mismo, el art. 424 inciso segundo, prescribe que, “(…) La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público.”
La lectura de las normas constitucionales anteriormente citadas nos marcan un camino de interpretación jurídica y de producción de normativa penal, pues, el procedimiento, y los tipos penales, siempre deben ser consecuentes con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos y nos lleva a comprender que el sistema penal ecuatoriano debe ser esencialmente garantista, por lo que todas sus actuaciones estarán encaminadas a la promoción, protección y tutela de los derechos humanos de todos los ciudadanos y ciudadanas, ejemplo de ello sería que en el COIP, se elimine la tipificación de figuras tales como el sabotaje, el terrorismo, la rebelión, o aquellas que tengan verbos rectores como incitar, conspirar o cualquier otra resolución manifestada. Este escenario ideal, se ve contrapuesto con el proyecto presentado por la Comisión Especializada permanente de justicia y estructura del Estado de la Asamblea Nacional, en donde se continúa manteniendo estos tipos penales, abiertos y de amplia interpretación.
En este punto, surge la pregunta común en la opinión pública de la mayoría de los países que han adoptado este sistema (de la cual el Ecuador no está exento) esta es, ¿el Garantismo penal, protege al delincuente y desprotege a la sociedad? La respuesta a esta pregunta debe ser abordada desde 3 perspectivas: una jurídica, una social y otra filosófica, siendo la primera referente a la práctica efectiva del derecho y las dos siguientes, al fin del derecho en sí mismo.
Desde la perspectiva jurídica, el principio de igualdad ante la ley, categorizado en el Derecho internacional de los derechos humanos como norma de ius cogens , es una máxima de aplicación e interpretación de la norma jurídica establecida en el artículo 11 de la constitución, que prescribe que, “nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos(…) ”, por lo que hacer una primera diferenciación entre ciudadano y delincuente, se contrapondría con este principio constitucional. El principio de mínima intervención penal, debe asegurar que no se tipifique formas de vida, sino actos relevantes que puedan alterar drásticamente la realidad social, sin discriminar a ningún grupo social por sus características o actuaciones.
Paralelamente a esto, cabe resaltar que, el juez en el Estado Garantista, al dejar de ser boca de la ley, y constituirse en activista , tiene la posibilidad de analizar en cada caso concreto la aplicación o no de las normas jurídicas constitucionales y/o penales, teniendo herramientas de interpretación tales como la ponderación, con el objetivo de motivar resoluciones alcanzando la justicia. Ejemplo claro de esta posibilidad es el caso de “Los Guardianes del Muro” en donde la Corte Constitucional alemana, ponderando los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas directas e indirectas de ejecuciones extrajudiciales, deja de aplicar el principio de irretroactividad de la ley y la prescripción de la acción , alcanzando así una resolución válida y justa.
Desde la perspectiva social, cabe resaltar que por el contrario del derecho penal clásico u otras corrientes punitivistas, el Garantismo, observa al delito como un fenómeno de origen social y no fundamentalmente legal , por lo que para que una norma penal sea aplicable, esta no debe estar solamente vigente en el ordenamiento jurídico, sino también debe ser válida, es decir consecuente con el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos emanados de la Constitución, los tratados internacionales y la dignidad humana . En este sentido, el COIP deberá establecer que los operadores de justicia penal (Fiscales, Jueces, etc.), siempre en aras de alcanzar el fin último del derecho penal que es lograr la justicia y la armonía social, analicen el caso concreto en su contexto, tomando en cuenta las características y necesidades de cada uno de los actores dentro del proceso, haciendo incidencia no solamente desde el impulso de una investigación y/o sanción, sino también tomando acciones encaminadas a la prevención y la reparación .
Por otro lado, al endurecer las penas, y al tipificar delitos propios de un derecho penal de autor, se estaría construyendo una sociedad del miedo, en el que el Estado se convierte en el auténtico vigilante de un panóptico llamado Ecuador.
Finalmente, desde la perspectiva filosófica, el desarrollo teleológico del derecho penal ha demostrado que la sanción no es el único fin del mismo, sino por el contrario, al ser la máxima expresión del poder punitivo del Estado, esta debe ser evitada, el derecho penal, debe propender a cumplir con las obligaciones del Estado de prevenir, investigar y reparar integralmente en relación actos tipificados como infracción penal .
El fin del derecho penal, debe traducirse en una sentencia, justa y ejecutable, en la que se establezcan no solamente sanciones sino también medidas de reparación para la víctima y la sociedad.
Por lo expuesto se concluye que en el Ecuador, debemos entender el derecho penal desde una perspectiva más amplia, pues el fin último del Estado es la plena vigencia de los Derechos Humanos de todas y todos los ciudadanos y ciudadanas, por lo que la ley penal constituye una herramienta para lograr los objetivos establecidos por la Constitución y la ley y no solamente la persecución y sanción de un delito.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el Estado ecuatoriano tiene una línea firmemente marcada en torno al sistema penal que debe generar, debemos determinar las obligaciones que debe cumplir a través de la legislación en cualquier tipo de materia, pero en especial desde la normativa penal.
Es así que, la Constitución de la República al constituir al Ecuador como un Estado constitucional de derechos y de justicia, y al haber éste, ratificado una amplia gama de tratados internacionales especialmente en materia de derechos humanos, ha generado 3 obligaciones básicas que son: respeto, garantía y tutela.
De este presupuesto se extrae que los Estados tienen la obligación negativa de respeto, es decir restringir el poder estatal para precautelar los derechos y libertades; la obligación positiva de garantía, la cual puede ser cumplida de diferentes maneras en función del derecho específico que el Estado deba garantizar y de las particulares necesidades de protección de cada uno de los derechos y titulares de los mismos. Esta obligación implica el deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, como la legislación, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como parte de dicha obligación, el Estado debe “prevenir las violaciones de los derechos humanos, investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación”. Finalmente se encuentra la obligación de tutela, entendida como la necesidad de generar recursos judiciales adecuados y efectivos con las debidas garantías para las partes.
Bajo estos preceptos, la seguridad ha sido desde siempre uno de los discursos principales de los Gobiernos. Indudablemente, con la evolución de los Estados autoritarios hacia los Estados democráticos ha ido evolucionando también el concepto de seguridad . El concepto de seguridad que se manejaba en un Estado de derecho se preocupaba únicamente por garantizar el orden como una expresión de la fuerza y supremacía del poder del Estado . Hoy en día, los Estados “democráticos” de derecho promueven modelos policiales acordes con la participación de los habitantes, bajo el entendimiento de que la protección de los ciudadanos por parte de los agentes del orden debe darse en un marco de respeto de la institución, las leyes, pero siempre pensados desde la represión y la contención . Por el contrario, desde la perspectiva de los derechos humanos y el Estado constitucional de derechos y justicia, cuando hablemos de seguridad no podemos limitarnos a la lucha contra la “delincuencia”, sino que debemos hablar de cómo crear un ambiente propicio y adecuado para la convivencia pacífica de las personas en contextos de igualdad y justicia social. Por ello, el concepto de seguridad debe poner mayor énfasis en el desarrollo de las labores de prevención y control de los factores que generan violencia e inseguridad, que en tareas meramente represivas o reactivas ante hechos consumados .
En razón al enfoque expuesto, el concepto de seguridad ciudadana es el más adecuado para el abordaje de los problemas de criminalidad y violencia desde una perspectiva de derechos humanos , en lugar de los conceptos de “seguridad pública”, “seguridad humana”, “seguridad interior” u “orden público”. Éste deriva pacíficamente hacia un enfoque centrado en la construcción de mayores niveles de ciudadanía democrática, con el ciudadano o ciudadana, el pueblo o la nacionalidad indígena como objetivo central de las políticas a diferencia de la seguridad del Estado o el de determinado orden político .
En este orden de ideas, se debe entender la seguridad como la condición que permite ampliar las opciones de los individuos que van desde el disfrute de una vida prolongada y saludable, el acceso al conocimiento y a los recursos necesarios para lograr un nivel de vida digna, hasta el goce de las libertades y los derechos económicos sociales y culturales (derechos del buen vivir) .
En este sentido, cabe destacar que el derecho penal se queda corto para lograr una verdadera seguridad ciudadana en nuestro país, por lo que la represión o el aumento de penas, en poco o nada cambiará las realidades sociales que vivimos actualmente, por el contrario, agudizará los problemas esenciales como la desigualdad y la acumulación monopólica del poder y el capital.
Es así que, en la construcción del COIP, el reto debe ser el lograr dimensionar efectivamente las obligaciones del Estado para el cumplimiento de los derechos humanos de todas y todos los actores desde la tipificación hasta el ejecución de infracción penal.
Con estas condiciones, la obligación de respeto debe traducirse, en la no tipificación de delitos que puedan servir para criminalizar a defensores y defensoras de los derechos humanos y de la naturaleza, y por el contrario prescribir infracciones que generen un ambiente propicio para la protesta social, en donde el sujeto activo sea aquel miembro de la fuerza pública que promueva torturas, detenciones ilegales, tratos crueles inhumanos o degradantes etc.
En relación a la obligación de garantía, esta deberá cumplirse en una doble vía, la primera entorno al cumplimiento de las garantías judiciales o del debido proceso que deben estar traducidas en la norma jurídica y replicadas en cada uno de los procesos penales instaurados, y la segunda en torno a la generación de un Sistema de Rehabilitación social, que otorgur la garantía del pleno goce de todos los derechos constitucional e internacionalmente reconocidos para las personas privadas de la libertad.
En relación a este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Centro de Reeducación del Menor vs. Paraguay del año 2004 o en el caso Vera y otra vs. Ecuador del año 2011, estableció que:
Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna .
Finalmente, en relación a la obligación de tutela, cabe citar lo prescrito en los arts. 25 y 8 #1 y 2 literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Artículo 25: Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Artículo 8: Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Conforme a los artículos previamente transcritos, el Estado deberá, no solo garantizar el cumplimiento de todas las garantías del debido proceso, entre ellas la de recurrir de un fallo de primera instancia, sino además generar recursos adecuados e idóneas para precautelar la situación jurídica infringida, y lograr la verdadera consecución de la justicia.
La ejecución de las penas, así como de las medidas cautelares personales, debe ser controladas de forma constante en sede judicial . Los derechos de las personas privadas de la libertad deben ser susceptibles de garantía por vía judicial, mediante recursos adecuados, defensa gratuita, exoneración de tasas judiciales y cualquier otra medida para garantizar el acceso a la justicia de las personas privadas de su libertad .
Conclusión:
El COIP, en el Ecuador está siendo elaborado con el objetivo de crear una sociedad del miedo, en donde el endurecimiento de las penas, y la limitación o restricción de garantías básicas del debido proceso son la constante en todo el proyecto.
El discurso de deslegitimación al modelo garantista que ha adoptado el Estado Ecuatoriano, con el argumento de que promueve la delincuencia y aumenta la percepción de inseguridad, se desestima con el análisis más profundo de la realidad del delito en el Ecuador el cual no es simplemente un tema netamente jurídico, sino que por el contrario tiene base en la realidad de inequidad en la que vivimos, y sobre la cual el Estado no ha tenido ninguna intervención real.
La concepción de seguridad debe ser integral, dejando a un lado la interpretación restrictiva de de defensa de la integridad física y el derecho a la propiedad privada, y evolucionando a un concepto global ligado a la igualdad y al pleno goce y ejercicio de los derechos humanos, en especial los derechos económicos, sociales y culturales (derechos del buen vivir).
El nuevo COIP, deberá ser generado en el marco del cumplimiento de las obligaciones de un Estado garantista, evitando la tipificación de delitos que puedan promover la criminalización a defensores y defensoras de los derechos humanos y de la naturaleza, tales como el sabotaje, la apología del delito, la difamación o las calumnias.
Excelente artículo sobre como debería ser el derecho penal en Ecuador